《廣告法》第三十四條“國家有關規(guī)定”的理解
《廣告法》第三十四條第一款規(guī)定“廣告經營者、廣告發(fā)布者應當按照國家有關規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。”這里的“國家有關規(guī)定”的具體包含哪些規(guī)范規(guī)定，尚未有有權機關作出明確的解答，實踐中也就有了困惑與爭議。
所謂“國家有關規(guī)定”，是一個不確定法律概念，顧名思義應當是指體現國家意志的調整某一方面事項的管制規(guī)范總稱。《中華人民共和國刑法修正案（九）》將刑法第二百五十三條之一修改為：“違反國家有關規(guī)定，向他人出售或者提供公民個人信息，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。……”對于此條文中的“國家有關規(guī)定”，最高人民法院、最高人民檢察院于2017年5月8日公布了《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕10號），明確“違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關公民個人信息保護的規(guī)定的，應當認定為刑法第二百五十三條之一規(guī)定的‘違反國家有關規(guī)定’”。這是迄今為止對于“國家有關規(guī)定”最為明確的司法解釋，且是針對《刑法》中的“國家有關規(guī)定”作出的司法解釋，那么《廣告法》中的“國家有關規(guī)定”是否也如此僅限于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有關廣告監(jiān)督管理的規(guī)定呢？筆者認為這還不夠全面，理由是：
一、《刑法》奉行嚴格的罪行法定和法律保留原則，故而《刑法》的解釋在法律解釋種類之中也是最嚴謹的、限制最多最嚴格的。《廣告法》總體屬于行政法范疇，在行政執(zhí)法領域，司法解釋不是行政機關的執(zhí)行依據，而是參考依據，行政法的解釋相對于刑法的解釋是要寬松一些的。
二、行政管理包含廣告監(jiān)督管理的執(zhí)行依據不僅限于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。憲法規(guī)定“各部、各委員會根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權限內，發(fā)布命令、指示和規(guī)章。”國務院主管部門除規(guī)章之外依法發(fā)布的命令、指示也是行政管理的執(zhí)行依據，只是這些命令、指示不屬于正式法律淵源，依據《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》的規(guī)定，不能作為行政處罰、行政許可、行政強制的執(zhí)法依據，此三類行政行為之外的其他行政管理活動還是可以作為依據執(zhí)行的。
三、憲法規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會，設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會可以制定地方性法規(guī)；民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例；省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州的人民政府，設區(qū)的市、自治州的人民政府可以制定地方政府規(guī)章。這些法律淵源，也常常涉及行政管理活動，也是行政機關實施行政管理的執(zhí)行依據。
四、即使在最嚴謹最嚴格的刑事法律司法解釋中，也包含了通常不認為是正式法律淵源的國務院的行政措施、決定、命令以及國務院辦公廳規(guī)范性文件。《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號）規(guī)定：“根據刑法第九十六的規(guī)定，刑法中的‘國家規(guī)定’是指，全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。其中，‘國務院規(guī)定的行政措施’應當由國務院決定，通常以行政法規(guī)或者國務院制發(fā)文件的形式加以規(guī)定。以國務院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據或者同相關行政法規(guī)不相抵觸；（2）經國務院常務會議討論通過或者經國務院批準；（3）在國務院公報上公開發(fā)布。”
根據《立法法》的規(guī)定，“設區(qū)的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”“設區(qū)的市、自治州的人民政府根據本條第一款、第二款制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。”因此，除了根據《廣告法》第四十一條第二款的特別授權制定戶外廣告的管理辦法之外，設區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會、人民政府無權制定涉及廣告監(jiān)督管理的地方性法規(guī)及規(guī)章，《廣告法》中的“國家有關規(guī)定”顯然不能包含設區(qū)的市、自治州的人民代表大會及其常務委員會、人民政府制定的地方性法規(guī)及規(guī)章。
《立法法》授權省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務委員會、人民政府可以就地方性事務需要制定地方性法規(guī)及規(guī)章，這方面因為屬于地方性事務，并不體現國家意志，自然不能歸入“國家有關規(guī)定”之中；而他們?yōu)閳?zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，根據本行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定的事項，則屬于法律、行政法規(guī)的具體化、細化規(guī)定，本質上仍是法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也是國家意志的體現，這部分的地方性法規(guī)和規(guī)章應當歸入“國家有關規(guī)定”的范疇。
綜上所述，筆者認為，《廣告法》第三十四條第一款規(guī)定的“國家有關規(guī)定”應當包含全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定涉及廣告監(jiān)督管理的規(guī)定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令（包括以國務院辦公廳名義制發(fā)的代表國務院意志的一般規(guī)范性文件）涉及廣告監(jiān)督管理的規(guī)定，國務院工商行政管理部門（現為國家市場監(jiān)督管理總局）及其他有關部門制定或者聯合制定的部門規(guī)章、指示、命令（包括一般規(guī)范性文件）涉及廣告監(jiān)督管理的規(guī)定；以及省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務委員會、人民政府為執(zhí)行《廣告法》及其他涉及廣告監(jiān)督管理的法律、行政法規(guī)的規(guī)定而根據本行政區(qū)域的實際情況作出具體規(guī)定的地方性法規(guī)及規(guī)章。
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