新《中華人民共和國消費者權益保護法》自2014年3月15日實施以來，消費者的權益地位有了更完善的保護。其中第五十五條的“退一賠三“賠償性條款，更是一度成為熱搜條款，亦導致該類案件的激增。筆者統(tǒng)計了自新法頒布起本市涉“退一賠三“、“構成欺詐”的近700起案件，除去未上網的調解案件，其中法院認定構成欺詐，并判決經營者承擔“退一賠三”的不到總數(shù)的10%。
此類案件一方面需要從消費者角度進行認定，一方面需要對經營者是否構成欺詐進行認定。下文將結合案例從消費主體、性質、對象三方面進行分析。
1、消費主體
消法規(guī)定中的“消費者”包括個人，也包括法人或其他組織。個人消費者通常指日常公民。單位消費一般可以分為兩種情況：一是為了本單位職工生活而消費，如一些單位的食堂采購糧食等活動。這類活動，真正消費的是職工個人，當屬本法規(guī)定的“消費者”的范圍。二是為了生產經營而消費，即生產資料的消費。這種情形的消費，不屬于本法規(guī)定的消費范疇。
案例1：譚某在某電動滑板車廣告上看到宣傳圖片中標識了城市機動車道。譚某購買后主張該滑板車不能在機動車道使用，認為經營者構成欺詐。法院審理后認為，道路交通安全法律法規(guī)及相關行政規(guī)定，對機動車和非機動車可上道路行駛的范圍均有明確規(guī)定，該些內容一經公示，作為具有民事行為能力人的公民應屬明知。譚某在廣告用語與相關法律存在沖突的情況下也未積極咨詢以消除疑慮。后結合本案其他證據(jù)駁回了譚某的訴請。
案例2：李某通過電商平臺購買了正顯版“特價cpu“。后發(fā)現(xiàn)并不是正品cpu，而是工程測試版。法院審理后認為，李某最先主動提出正顯一詞，對cpu有所了解。且cpu正品價格可通過各大引擎查詢得知。最后，在聊天中賣家曾多次告知正式版的價格，最終李某以價格貴而未接受，可見李某應清楚其購買的cpu不是正式版。綜合以上，法院認定店家銷售行為不構成欺詐。
在司法實踐中，消費者主體認定不僅要結合在案證據(jù)，更要結合一般的社會常識進行認定。“退一賠三”條款的懲罰力度大，如果購買大宗貨品或者專業(yè)性貨品后提起該類訴訟并勝訴，消費者將獲得巨大賠償，而經營者將遭受巨大損失。當消費者進行前述消費時（如汽車、數(shù)碼產品），不僅需要具備基本的社會常識，還應較平時消費更加小心謹慎，并履行基本的審查義務。
2、消費性質
所謂生活消費，是指人們?yōu)闈M足物質、文化需要而進行的各種消耗過程。相對而言，為生產消費而進行的活動，如企業(yè)采購原材料等，因當事人都屬于市場主體，可以通過協(xié)商、談判以及簽訂書面合同等方式確定交易條件，較少出現(xiàn)因受蒙騙而導致權益受到非法侵害的現(xiàn)象，不適用本法。（需要注意的是，按照消法附則中的規(guī)定，農民購買、使用直接用于農業(yè)生產的生產資料“參照本法執(zhí)行”。）司法實踐中，針對消費性質主要的爭議點在于是否為了生活消費而購買。
案例3：郭某觀看東方購物公司播出的電視購物廣告節(jié)目后，向商家連續(xù)訂購坦桑石戒指。后郭某向工商局舉報，繼而涉訴。法院審理后認為，郭某在本案前曾通過同公司購買產品，并至工商局舉報并涉訴。郭某再次購買同公司宣傳的同一類商品時，應更加謹慎。但郭某卻再次在看到廣告后立即購買了涉案商品，并向工商局舉報。后法院另查明該公司的不正當廣告行為并不等同于欺詐，駁回了郭某訴請。
案例4：倪某在某商鋪購買葡萄干等涉案產品，以上產品均由A公司生產和配送。倪某主張，以上產品均不符合食品安全標準，標簽標注內容虛假不真實。法院經審理認定，倪某以相同事實和理由對被告A公司發(fā)起眾多訴訟，其相對于普通消費者更應盡到注意義務而作出審慎購買的決定，其僅憑主觀質疑及標簽瑕疵認為被告A公司存在欺詐行為，依據(jù)不足；A公司的產品本身并無質量安全問題，結合在案其他證據(jù)駁回了倪某訴請。
在司法實踐中，多次購買同類產品并涉訴的當事人比例非常之高。筆者將其分為兩類：
第一類即案例3中的“普通消費者”，該類消費者僅對于已購買的產品產生懷疑或提起舉報，后再次購買相同產品并涉訴，因其購買行為不符合一般常理及生活經驗法則，第二次消費行為便很難認定是為了生活消費而購買，亦排除在本法保護的對象之外。
第二類即案例4中的“職業(yè)打假人”，該類案件在前幾年屢見不鮮，亦對凈化市場環(huán)境起到了巨大作用。但隨著“職業(yè)打假人”隊伍日益壯大，大量的司法資源為此耗費。直至2017年《最高人民法院辦公廳對十二屆全國人大五次會議第5990號建議的答復意見》發(fā)布后，該類索賠案件才開始下降。該意見指出：“職業(yè)打假人行為嚴重違背誠信原則，無視司法權威，浪費司法資源，我們不支持這種以惡懲惡，飲鴆止渴的治理模式“。有學者認為對“職業(yè)打假人”應當進行引導，其可以通過向市場監(jiān)督管理局等部門投訴舉報來達到凈化市場的目的。在實踐中，結合筆者收集的案例，“職業(yè)打假人“的認定正在逐漸變得嚴格和謹慎。法院審理中并不會因為原告存在多次同類訴訟就否認其消費者身份而駁回訴請。但在出現(xiàn)前述特征時，對于這類當事人的注意義務和商家的行為是否存在欺詐將有更嚴格的審查。
3、消費對象
消法規(guī)定的消費對象，為“商品”與“服務”兩類。在實際生活中，消費者的消費項目日益變化，不僅有汽車、房屋等大宗標的，還有訴訟代理服務、教育培訓服務、 居間服務、金融借款服務、婚姻介紹服務等等新型服務項目。
消法釋義及實用指南中，有的建議將醫(yī)療、教育、文化、保險等有償服務納入適用范圍；有的建議將金融消費納入適用范圍；有的建議排除國家提供的教育服務等。全國人大法律委員會進行了認真研究并認為，消法是保護處于弱勢地位的消費者的法律。至于平等民事主體之間的其他關系，則受合同法等法律的規(guī)范。同時，“生活消費需要”的表述涵蓋范圍較寬，可以為法律適用留有余地。此外，對商品房買賣、教育、醫(yī)療服務等領域中的哪些活動納入本法調整，各方面還有不同意見，尚未形成共識。
案例5：胡某與B公司簽訂裝飾裝修合同，胡某雖未簽署竣工驗收文件，但卻完成了費用結算并實際入住，后胡某認為裝修質量存在問題，認為B公司存在欺詐。法院審理后認為，建設工程未經竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持。本案胡某的行為依法應視為其接受且認可裝飾工程質量的實際狀況。在此情況下，不能認為B公司施工質量存有瑕疵及相關責任，駁回了胡某訴請。
案例6：2016年，經C房屋服務公司居間，張某向第三人購買涉訟房屋，各方就此簽訂《房地產買賣協(xié)議》。次日，張某得知涉訟房屋產權人之一早已去世，無法辦理后續(xù)手續(xù)，張某認為C公司存在欺詐。法院審理后認為，鑒于《買賣協(xié)議》中已經明確寫明涉訟房屋有兩位權利人，而該協(xié)議的出售方僅列第三人一人，張某尚未完全盡到買受方的審核義務。僅憑現(xiàn)有證據(jù)也難以認定C公司惡意隱瞞，存在欺詐行為。但是，C公司所提供的居間服務顯然存在瑕疵。遂駁回了張某訴請，判決C公司退還全部傭金。
在司法實踐中，消費者提起賠償訴訟的案件范圍正在逐漸擴大，凡是商家或提供服務者存在瑕疵履行的情況下，消費者都試圖利用消法第55條進行維權，但維權效果卻不盡人意。如在案例5中，本案案由為裝修裝飾合同糾紛。基于特殊法優(yōu)于一般法的原則，當出現(xiàn)法條沖突時應優(yōu)先適用《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》而非消法，最終本案消費者未獲得三倍賠償。鑒于服務合同在實際生活中的種類形態(tài)各有不同，并有特殊法律對其進行調整和約束，消費者在提起該類訴訟時應當做好更詳盡的取證和應訴準備。
而在案例6中，張某不僅對中介方提起了訴訟，還在另案中對第三人提起了訴訟，要求退還雙倍定金。可見，本案消費者其實完全可以提起合同違約之訴，在承擔較少的訴訟費用同時，也減少了舉證的難度。民事法律中遵循“法無禁止即可為”，原則上消費者對各種服務提起“退一賠三”的訴訟不存在問題。
但對于醫(yī)療服務，國家提供的強制教育服務是否可以適用消法，實踐中各地法院的審判結果也不盡相同。但總體而言，法院對于該類服務合同案件的審理采取保守的態(tài)度，最終的審判的結果也顯少支持適用消法。消費者針對此類服務合同如仍嘗試依照消法提起訴訟，必要承擔高標的帶來的高訴訟風險。筆者建議，消費者可以從合同違約的角度提起訴訟，進而高效便捷地維護自身權益。
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